Yargıtay 6. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1264 E., 2024/1024 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/355 E., 2021/216 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 15.05.2025 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 30.12.2014 tarihinde ... Regülatörü ve Hidroelektrik Enerjisi Santralinin İşletme ve Bakım Hizmet Sözleşmesi düzenlendiğini ve sözleşme uyarınca davalıya 24.02.2016 tarihli 100.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu verildiğini, müvekkili firmanın yüklendiği edimleri ifa ettiğini ve birinci yılın sonunda tarafların 01.01.2016 tarihli zeyilnameyi imzaladığını, zeyilname ile sözleşmenin bitiş süresinin ve sözleşme bedelinin değiştirildiğini, 01.03.2019 tarihinde karşılıklı mutabakatla fesih protokolü düzenlendiğini, protokolün 3.4 maddesinde hüküm altına alınan hakediş alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, hakediş alacağı 1.484.595,27 TL'nin, davalı tarafından geçmişte ödenmiş ve fakat vadesinde ödenmemiş tüm hakedişlerin sözleşmenin (5.4.) maddesinde belirlenen kesin vadeye göre işlemiş/işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, sözleşmenin (5.2.) maddesine göre 2017, 20 18... yılları Ocak ayında, ÜFE ve TÜFE oranlarının aritmetik ortalaması kadar sözleşme bedeline ilave edilmesi gereken hakediş alacaklarının, yine sözleşmenin (5.4.) maddesinde belirlenen kesin vadeye göre işlemiş/işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 10.000,00 TL'sinin tahsiline, kesin teminat mektubunun iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 25.02.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile 10.000,00 TL olan talebini 901.687,71 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin tasfiyesinin ne şekilde yapılacağının fesih protokolü ile düzenlenmiş olduğunu, kura havzasında bulunan ve ... ili DSİ 24. Bölge Müdürlüğü sınırlarında yer alan, ... Enerji Üretimi ve Ticaret A.Ş. tarafından işletilen ... ve ... Barajları'nın su tutumunun tamamlanarak işletmeye alınmasının geciktiğini, ... Enerji firmasının düzeltici faaliyet yapmamasından ötürü müvekkili şirkete ait ... Barajı'nın enerji üretiminin ciddi şekilde olumsuz etkilendiğini, davacı şirketin bu durumu bilmekle ve müvekkil şirkete bildirmekle yükümlü olmasına rağmen su tutumunun uzadığını, bu nedenle ciddi bir üretim kaybı gerçekleştiğini müvekkili şirkete bildirmediğini, haklı nedenlerle teminat mektubunun nakte çevrildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının bakiye hakediş bedeli olarak dava tarihi itibari ile 1.484.595,27 TL alacağının olduğu, davalının, barajın işletmeye geç alınmasına yönelik itirazının dava konusu sözleşme kapsamındaki ... Regülatörü ve Hidroelektrik Enerjisi Santraline ilişkin olmayıp, Kura Havzasında bulunan ve ... ili DSİ 24. Bölge Müdürlüğü sınırlarında yer alan, ... Enerji Üretimi ve Ticaret A.Ş. tarafından işletilen ... ve ... Barajları'na ilişkin olduğu, davalının bunun dışında cevap ve ikinci cevap dilekçesinde davacıya yönelik eksik ve ayıplı ifa iddiasının bulunmadığı, davacı yüklenicinin 16.05.2019 tarihli SGK ilişiksiz belgesini davalıya sunduğu, bu durumda sözleşmenin 11.4.1.maddesine göre davacı tarafından davalıya verilen teminat mektubunun iadesi şartlarının oluştuğu, davacı tarafından her ne kadar, 2017, 20 18... yıllarına ait ÜFE-TÜFE oranlarının aritmetik ortalaması kadar sözleşme bedeline ilave edilmesi gereken hak ediş alacağı talep edilmişse de; taraflar arasında düzenlenen zeyilname ile sözleşme hükmü kaldırıldığından bakiye hakediş bedeli dışında davacının ÜFE-TÜFE oranlarının aritmetik ortalaması kadar sözleşme bedeline ilave edilecek alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 1.484.595,27 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, dava konusu iş sebebi ile davacı tarafından davalıya verilen teminat mektubunun davacıya iadesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5.4 maddesi ve 6102 sayılı TTK'nın 1530/2. maddesi gereği davalı tarafından davacı faturaları ticari defter ve kayıtlara alınıp kabul edildiğinden davacının ödenmeyen faturalara dayalı hakediş alacakları için birikmiş yasal faiz isteminde bulunabileceği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, 1.484.595,27 TL'nin dava tarihine kadar işlemiş 287.338,39 TL yasal faizi ile birlikte tahsiline, asıl alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, teminat mektubunun davacıya iadesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında yerel mahkeme safhasında yapılan harcamalara ilişkin yerel mahkeme karar tarihinden itibaren, Bölge Adliye Mahkemesi safhasında yapılan harcamalar içinse Bölge Adliye Mahkemesi kararından itibaren faiz işletilebilmesi gerektiğini, müvekkili tarafından keşide edilen ihtarnamede yasal faiz talebinde bulunulsa bile dava ticari dava olduğundan faiz türünün değiştirilmesinin mümkün olduğunu, dava dilekçesinde de avans faizi talep edildiğini, zeyilname ile sözleşme hükümlerinin değiştirilmediğini, zeyilname süresi dolduğu tarihten itibaren fiyat artışı yapılması gerektiğini beyan etmektedir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, 3 ayrı işletme sözleşmesi birlikte değerlendirilmek suretiyle inceleme yapılması gerektiğini, fesih protokolü hükümlerinin incelenmediğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ilgili hükmü gereğince tüm hakediş ve alacakların karşılıklı mutabakata varılarak hazırlanacak bir ödeme takvimine bağlanmasından, yani yeni bir ödeme takviminden söz edildiği halde bu hususun dikkate alınmadığını, mahkeme kararında belirlenen faiz miktarı, başlangıç tarihi ve faiz oranının hukuka aykırı olduğunu beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir.

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Taraflar arasında düzenlenen 30.12.2014 tarihli sözleşme ile ... Regülatörü ve Hidroelektrik Enerjisi Santralinin İşletme ve Bakım Hizmet işi kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Sözleşmeden kaynaklanan alacaklarda temerrüt faizi uygulanabilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş ya da alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş olması zorunludur (TBK 117). Aksi halde temerrüt, icra takibine geçildiği veya davanın açıldığı tarihte oluşur.

Öte yandan, TTK’nın 1530. madde gerekçesinde belirtildiği gibi, bu maddenin konuluş amacı, üreticiler ile küçük ve orta boy işletmelerin (TTK.m.1522,1523, Yönt.m.4/b), mal ve hizmet tedarik ettikleri güçlü ticari işletmeler, (özellikle market, süper market, hiper market gibi alışveriş merkezleri) karşısında korunmasıdır. Bir başka deyişle büyük ve güçlü ticari işletmeler geç ödemeyi bir finansman aracı olarak kullandıkları için mal ve hizmet tedarik edenleri çok güç durumda bıraktığı, finansal durumlarını sarstığı, hatta iflasa dahi sürüklediği için bu kötü ve haksız uygulamanın önüne geçilmek istenmiştir. Somut olayda bu maddenin uygulanması koşullarının bulunmaması nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesince 27.02.2019 tarihinin faize başlangıç yapılması bu tarihten itibaren avans faizi uygulanması gerekirken, TTK’nın 1530/2. maddesi esas alınmak suretiyle temerrüt tarihinin belirlenmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370/2 hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

1- Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Yukarıda 2. bentte açıklanan sebeplerle taraf vekillerinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm kısmının (II) numaralı fıkrasının; (1) numaralı bendinde yer alan “dava tarihine kadar işlemiş 287.338,39 TL yasal faizi ile birlikte tahsiline, asıl alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine” cümlesinin karardan çıkarılmasına, yerine “ 27.02.2019 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine” cümlesinin eklenmesine, (5) numaralı bendinin birinci satırında yer alan “127.871,78” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “108.243,70 ”rakamının eklenmesine, yine üçüncü satırında yer alan “62.675,09” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “45.568,61”rakamının eklenmesine, (7) numaralı bendinin ikinci satırında yer alan “6.066,19” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “5.135,02” rakamının eklenmesine, altıncı satırında yer alan “844,55” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “714,91” rakamının eklenmesine, yedinci satırında yer alan “475,45” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “605,09”rakamının eklenmesine, (8) numaralı bendinin ikinci satırında yer alan “221.754,69” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “198.767,62” rakamının eklenmesine, (9) numaralı bendinin ikinci satırında yer alan “145.919,67” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “177.526,89”rakamının eklenmesine, (III) numaralı fıkrasının üçüncü satırında yer alan “127.871,78” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “108.243,70 ”rakamının eklenmesine, yine dördüncü satırında yer alan “100.610,48” rakamının karardan çıkarılmasına, yerine “80.982,40” rakamının eklenmesine, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Tarafların temyiz itirazları haklı görülerek, her iki taraf yararına da düzelterek onama yapıldığından;

Takdir olunan 28.000,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine,

Takdir olunan 28.000,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.06.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY YAZISI -

1-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 117. madde hükmüne göre; temerrüt faizi başlangıç tarihi yönünden; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş olur.

Kanunun (TBK) 117. maddesinde yer alan bu hüküm genel hüküm olup temerrüt tarihi ve temerrüt faizi başlangıcına ilişkin farklı özel hüküm bulunması halinde bu genel hüküm değil özel hüküm uygulanmalıdır. Ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçlarına ilişkin olmak üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) 1530. maddede; temerrüt tarihi, temerrüt faizi başlangıcı ve faiz oranı yönünden daha özel nitelikte bir düzenleme bulunmaktadır.

Bu hükme göre; ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemlerde, alacaklı, kanundan veya sözleşmeden doğan tedarik borcunu yerine getirmiş olmasına rağmen, borçlu, gecikmeden sorumlu tutulamayacağı hâller hariç, sözleşmede öngörülmüş bulunan tarihte veya belirtilen ödeme süresinde borcunu ödemezse, ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer (TTK 1530/2). Mütemerrit borçlunun alacaklısı sözleşmede öngörülen tarihten ya da ödeme süresinin sonunu takip eden günden itibaren, şart edilmemiş olsa bile faize hak kazanır (TTK 1530/3).

Gecikme faizi ödenmeyeceğini veya ağır derecede haksız sayılabilecek kadar az faiz ödeneceğini, alacaklının geç ödeme dolayısıyla uğrayacağı zarardan borçlunun sorumlu olmayacağını veya sınırlı bir şekilde sorumlu tutulabileceğini öngören sözleşme hükümleri geçerizdir. Geçersizlik durumunda yedinci fıkra uygulanır (TTK 1530/6).

Bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder. Faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır (TTK 1530/7).

Hükmün ikinci fıkrasında ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemler unsuruna yer verildiğinden TTK'da yer alan bu özel hükmün uygulanabilmesi için iki tarafın da tacir olması ve bir ticari işletmeden diğer ticari işletmeye mal veya hizmet tedarikine ilişkin bir işlemin bulunması gerekir. Mal tedariki satım sözleşmesine konu mallar olabileceği gibi, eser sözleşmesinin konusunu oluşturan özel üretim bir mallar da olabilir. Çünkü mal tesliminin eser sözleşmesi veya satım sözleşmesine dayalı olması gerektiğine dair bir ayrıma hükümde yer verilmemiştir.

Hüküm tüm ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemleri kapsadığından uygulama alanı oldukça geniş olsa da bazı fıkralarda kapsam daraltan koruyucu hükümlere yer verilmiştir.

Hükmün 5. fıkrasında; sözleşmede öngörülen ödeme süresinin, faturanın veya eş değer ödeme talebinin veya mal veya hizmetin alındığı veya mal veya hizmetin gözden geçirme ve kabul usulünün tamamlandığı tarihten itibaren en fazla altmış gün olabileceği, şu kadar ki, alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar daha uzun bir süre öngörebilecekleri düzenlenmiş iken alacaklının küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı hâllerde, ödeme süresinin, altmış günü aşamayacağı şeklinde koruyucu hüküm olarak maddedeki hükme istisna getirilmiştir.

Hükmün 8. fıkrasında ise mal veya hizmet bedelinin taksitle ödenmesinin öngörüldüğü durumlarda, bu maddenin ödeme sürelerini düzenleyen hükümlerinin birinci taksit bakımından uygulanacağı, her bir taksit tutarının ödenmeyen kısmının yedinci fıkrada öngörülen oranda gecikme faizine tabi olduğu, düzenlenmiş iken, alacaklının küçük veya orta ölçekli işletme veya tarımsal veya hayvansal üretici olup borçlunun büyük ölçekli işletme olduğu hâllerde taksitle ödemeyi öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu belirtilmek suretiyle yine ayrı bir istisna getirilmiştir.

Hükmün mal ve hizmet tedarikiyle ilgili fıkraları Kanunun TBMM'de yapılan görüşmeleri sırasında verilen önergenin kabulüyle eklenmiştir. Önergenin gerekçesinde hükmün üreticileri, KOBİ'leri ve fatura ya da eşdeğer ödeme talepleri karşılığı hizmet veren ticari işletmeler ile kişileri, şartları dayatma konumları güçlü ticari işletmeler, özellikle market, süpermarket, hipermarket gibi alışveriş merkezleri karşısında korumakta olduğu belirtilmiş ise de Kanunun önerge gerekçesinde yer alan bu ifadelerin de yukarıda belirttiğimiz 5 ve 8. fıkralardaki istisnalarla ilgili olduğunun kabulü gerekir.

Hüküm tümüyle gerekçede belirtilen işletmeler arasındaki mal ve hizmet tedarikini kapsıyor ve diğer mal ve hizmet tedariklerini kapsamıyor olsaydı 5 ve 8. fıkralarda yer alan özel geçersizlik ve istisna düzenlemelerine yer verilmesine de gerek kalmazdı. Bu maddeler açıkça istisnasını da belirterek bir düzenleme içerdiğine göre belirtilen işletmeler arası mal ve hizmet tedarikinde bu istisnaların uygulanması, bunun dışında kalan hükümlerinin ise tüm tacirler arası mal ve hizmet tedarikinde uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Öte yandan yorum gerektirmeyecek açıklıkta düzenlenmiş bir Kanun hükmünün gerekçesine bakılarak açık anlamından farklı bir kapsamda uygulanması da mümkün değildir. Kaldı ki Kanunun gerekçesi dahi ödemelerin çok geç yapılmasıyla ilgili olup 5 ve 8. fıkralarda getirilen sınırlamalar da bu gerekçeye uygun düzenlemeler olduğundan maddenin uygulanma kapsamını daraltan bir sonuca gerekçe içeriğiyle de varılamayacaktır.

Sözleşmede ödeme günü veya süresi belirtilmemişse veya belirtilen süre beşinci fıkraya aykırı ise, borçlunun hangi sürelerin sonunda ihtara gerek kalmaksızın mütemerrit sayılacağı ve alacaklının hangi tarihten itibaren temerrüt faizine hak kazanacağı hükmün 4. fıkrasına göre belirlenecektir.

Bu hükme göre; faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda, faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda, borçlu faturayı veya eş değer ödeme talebini mal veya hizmetin tesliminden önce almışsa, mal veya hizmetin teslim tarihini takip eden otuz günlük sürenin sonunda temerrüt gerçekleşir. Kanunda veya sözleşmede, mal veya hizmetin kabul veya gözden geçirme usulünün öngörüldüğü hâllerde, borçlu, faturayı veya eş değer ödeme talebini, kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya bu tarihten daha önce almışsa, bu tarihten sonraki otuz günlük sürenin sonunda; şu kadar ki, kabul veya gözden geçirme için sözleşmede öngörülen süre, mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz günü aşıyor ve bu durum alacaklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, kabul veya gözden geçirme süresi mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz gün olarak kabul edilir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde taraflar tacir olup aralarındaki sözleşme hizmet tedarikine ilişkin olduğundan taraflar arasındaki uyuşmazlıkta TTK 1530. maddedeki özel düzenlemenin uygulanması gerekir.

Taraflar arasında düzenlenen 15.12.2014 tarihli sözleşmenin 5.4 maddesinde açık olarak; "ödemeler, sözleşme bedellerinin sözleşme süresi aya bölünmesi sonucu ortaya çıkacak rakamın aylık hakedişler şeklinde düzenlenmesi ile yapılacak olup, yüklenici tarafından her ayın sonunda sözleşmenin 12.4 maddesindeki belgeler eklenerek düzenlenecek faturanın tarihini takip eden 15 (onbeş) gün içerisinde yapılacaktır." hükmü bulunmaktadır.

Buradaki süre TTK 1530/4. maddedeki süreleri aşmadığından sözleşmedeki sürenin uygulanması gerekir. Bu süre TTK 1530/2. madde hükmü ile değerlendirildiğinde davalının temerrüdü, ihtara gerek olmaksızınn 15 günlük sürenin dolduğu tarihte gerçekleşmiştir.

Bölge adliye mahkemesince hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda da buna uygun biçimde temerrüt tarihi belirlenerek hem yasal hem de avans faizine göre işlemiş faiz hesabı yapılmıştır. Bölge adliye mahkemesince taraflar arasındaki uyuşmazlıkta özel hükmün önceliğine uygun olarak TTK 1530. madde hükmünün uygulanmasının gerektiği kabul edilerek bu hükme göre temerrüt tarihi belirlenmek suretiyle karar verilmiş olması isabetli ve yerindedir.

Açıklanan nedenlerle davalı tarafın temerrüt tarihi ve buna bağlı faiz başlangıç tarihine ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, taraflar arasındaki ilişkide TTK 1530. madde hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı, temerrüdün ihtar tebliğ tarihi esas alındığında 27.02.2019 tarihinde gerçekleştiği ve temerrüt faizine de bu tarihten hükmedilebileceği kabul edilerek düzelterek onama yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne bu yönden katılamıyorum.

2-Taraflar arasındaki sözleşmeye TTK 1530. madde hükmünün uygulanması mümkün olduğu için bu hükmün 7. fıkrasındaki oranda davacı faiz isteyebilir ise de davacı bu hükme göre faiz talep etmeyip 3095 sayılı Kanun kapsamında temerrüt faizi istemiştir.

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 2. maddesinde temerrüt faizi düzenlenmiştir. Bu maddede; Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu (md. 2/1), Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği, söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oranın geçerli olacağı (md. 2/2) hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile hem adi hem de ticari işlerde temerrüt faizi oranı yasal faiz oranı olarak belirlenmiş ise de alacaklıya ticari işlerde avans faizi isteyebilme hakkı tanınmıştır. Borçlunun ödeyeceği temerrüt faizinin cinsi ve oranı, alacaklının yasal faiz ya da avans faizi isteme konusundaki seçimlik hakkını kullanması ile belli olmaktadır. Bu nedenle alacaklının yasal faiz veya avans faizi oranında temerrüt faizi istemesi maddi hukuk alanında sonuç doğuran bir seçim hakkının kullanılmasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 87. madde hükmüne göre; seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi borçluya ait ise de 3095 sayılı Kanun hükmü ile temerrüt faizi cinsini seçme hakkı borçluya değil alacaklıya tanınmıştır.

Seçimlik borçlarda seçim hakkı yenilik doğuran haklardandır. Yenilik doğuran haklar bir defa kullanmakla tükenen sona eren haklardır. Yenilik doğuran hak kullanılmakla hak sahibi amacına ulaştığı ve böylece hak tükendiği için ikinci defa kullanılamaz. Tüketilen ve olmayan bir hak kullanılamayacağı için, kullanılan haktan dönülüp yerine diğer seçimlik hakkı kullanmak da mümkün olmayacaktır. Bu nedenle avans faizi istemek yerine yasal faiz isteyen alacaklı bir seçim hakkını kullanmış olmakla diğer seçimlik hakkı olan avans faizi isteme hakkını da yitirmiş olacaktır.

Temerrüt faizi oranına ilişkin yapılan seçim, alacağın talep edilmeyen kesimi için de bağlayıcıdır. Zira alacak dava edilmeyen kesimiyle bir bütün olup temerrüt faizine ilişkin yukarıda sözü edilen hükümde, alacağın bır kısmı için yasal faiz bir kısmı için avans faizi oranında temerrüt faizi istemek şeklinde bir seçim hakkı öngörülmüş değildir. O nedenle kısmi dava ile bir bölümü istense dahi kullanılan seçim hakkı talep edilmemiş kısım için dahi geçerli olacaktır

Avans faizi yerine yasal faizi istemek borca bir kapsam biçtiğinden yapılan seçim maddi hukuk alanında sonuç doğurmakta olduğundan bu seçimin ıslah yoluyla dahi düzeltilebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından davalıya çekilen ihtarda seçimlik hak, avans faizi isteme yönünde değil yasal faiz isteme yönünde kullanılmıştır. Seçim hakkı kullanılmakla tükenen haklardan olduğundan bu seçimden dönülerek bu kez avans faizi istenmesi mümkün değildir. Bölge adliye mahkemesince harcı yatırılarak müddeabih haline getirilmiş olan dava tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağı için bilirkişi raporunda yasal faize göre hesaplama yapan seçeneğe göre işlemiş faiz alacağına hükmedilmesi isabetli ve yerindedir.

Açıklanan nedenlerle bu yöne değinen temyiz itirazlarının tümüyle reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, 27.02.2019 tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem için avans faizi istenebileceği kabul edilerek düzelterek onama yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne bu yönden de katılamıyorum.

3. Dava tarihinden sonra uygulanacak temerrüt faizi yönünden de yukarıda ikinci bentte açıklanan hukuki açıklamalar geçerli olup yasal faiz istemek yönünde oluşan seçim hakkı dava tarihinden sonrası için de bağlayıcıdır. Bu durumda dava tarihi sonrası için yasal faiz oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekir. Bölge adliye mahkemesi kararında ise bu esaslara aykırı olarak avans faizine hükmedilmiştir. Davalının temyiz itirazlarının bu yönden kabul edilerek hükmün avans faizi yerine yasal faiz uygulanması şeklinde düzelterek onama kararı verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan dava tarihinden sonrası için avans faizi uygulanacağı kabul edilerek buna ilişkin temyiz itirazlarının reddi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne bu yönden de katılamıyorum.