Yargıtay Ceza Genel Kurulu

İtirazname No : 2019/71314

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1107-692

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-1. cümlesi, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2018 tarihli ve 372-500 sayılı hükmün, sanık müdafii ile katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 08.05.2019 tarih ve 1107-692 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 642-365 sayı ile; "Mağdurenin aşamalarda sanığın istismarına uğradığını beyan etmesine rağmen olaydan hemen sonra kimseye bir şey söylemeyip gece aynı evde kalmaya devam etmesi, eylemin zorla gerçekleştirildiğini iddia etmesine karşın düzenlenen adli raporda travmatik lezyon saptanmadığının belirtilmesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkûmiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.02.2021 tarih ve 71314 sayı ile;

"...İddianamedeki olay örgüsü mağdurenin soruşturma aşamasındaki beyanına dayanmış ve mağdure aynı mahiyette duruşmada da beyanda bulunmuştur. Sanık suçu inkar etmiş, olay gecesi çocuk odasında bulunan bebek yağını mağdureye anal yoldan organ sokarak cinsel istismar eylemi için değil bacak arasındaki pişik nedeniyle kullandığını, yere dökülen yağı şortu ile sildiğini ve şortu da kirli çamaşırların yanına koyduğunu, bunu mağdurenin görmediğini ileri sürmüştür. Mağdurenin böyle bir isnatta bulunması için bir neden de sanık tarafından ileri sürülmemiş, ancak daha önce savunmalarda ileri sürülmediği halde son celse dinlenen tanıklar mağdurenin ablasının para istediğini ileri sürmüşlerdir (Olay yerinde bulunan ve olayda kullanılan maddenin bebek yağı değil fakat güneş kremi olduğu olay yeri inceleme raporu ve kremin sahibi tanık ...'nin beyanı ile anlaşılmıştır.)...

Olayı gören yoktur. Mağdure olay gecesi olayın geçtiği evin sahipleri olan teyzesinin kızı ... ve onun eşi ...'ın küçük çocukları ...'a bakması için ablası ... tarafından olay mahalli olan eve çağrılmış, mağdure geldikten sonra ablası ... evlerine dönmüş, ..., ... ve evde bulunan diğer kişiler ... ve ... eğlenmek için gece saat 23-24 civarında evden ayrılmışlar, evde sanık ... ile mağdure ... ve ona emanet edilen küçük ... kalmıştır. Sanık olay tarihi itibariyle evinden çıkarılması nedeniyle eşini ailesinin yanına göndermiş, kendisi de geçici olarak ... ve ...'ın müşterek konutunda ikamet etmektedir. Sanık olay tarihi itibariyle 27 yaşının sonlarında, inşaat işçiliği ve bazen de düğünlerde davul çalarak müzisyenlikle iştigal etmektedir. Mağdure olay tarihi itibariyle 16 yaş 10 ay 17 günlüktür. Mağdure ile sanık arasında mağdurenin sanığa suç atfında bulunması için bir dosyaya yansıyan neden yoktur. Sanığın beyanına göre bacak arasına sürdüğü güneş kreminin mağdure görmemiştir ve bu beyana göre sanığın bu kremi kullandığını bilmeyen mağdurenin bu krem üzerinden bir olay kurgusu geliştirmesi de olası değildir. Cinsel istismar mağdurlarının eyleme maruz kaldıktan farklı tepkiler gösterebildikleri, olay sonrası çoğu zaman diğer suç mağdurları gibi davranmadıkları bilinen bir olgu olmasına göre o tarihte 16 yaşı içinde olan mağdurun gece vakti olay mahallinden ayrılmayıp kendisine emanet edilen çocuğun yanında geceyi geçirmesinin olayın vuku bulmadığına delalet etmeyeceği, her cebrin insan vücudunda iz bırakmayacağı düşünüldüğünde cebir izi olmamasının cebir uygulanmadığı anlamına gelmeyeceği, olay sırasında hem mağdurun anüsüne hem de sanığın cinsel organına güneş kremi sürüldüğünün ileri sürülmüş olmasına göre anüs ve çevresinde cinsel istismara dair bulgu elde edilememesini de doğal olduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; ... sanığın böylece atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.06.2021 tarih ve 1014-4356 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve anılan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin sabit olup olmadığının, sabit olduğunun kabulü hâlinde ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

20.07.2017 tarihinde saat 19.05'te kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre; aynı gün saat 18.40 sıralarında polis merkezine gelen katılan ...'ın suç tarihi itibarıyla 16 yaş, 10 ay, 18 günlük olan kızı katılan mağdurun 2-3 gün önce sanık tarafından cinsel istismara uğradığını kendisine anlattığını beyan etmesi üzerine soruşturmaya başlandığı,

İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 21.07.2017 tarihli rapora göre; katılan mağdurla yapılan görüşmede 18.07.2017 tarihinde anal penetrasyon meydana geldiğini, kayganlaştırıcı amacıyla bebek yağı kullanıldığını, sanıkta ejakülasyon olduğunu, olaydan sonra banyo yapıp kıyafetlerini yıkadığını ifade ettiği, Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Çocuk Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesindeki çocuk izlem merkezinde 20.07.2017 tarihinde yapılan jinekolojik muayenesinde; himen anüler, etli yapıda, yüksek hafif lobule kenarlı, açıklığı 2 cm olduğu, serbest kenarlarında eski veya yeni yırtık olmadığı, diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; perineal muayenenin ağrılı, anal mukoza ve anal sfinkter tonusunun doğal olduğu, belirgin akut travmatik lezyon izlenmediği, yapılan fizik muayenesinde vücudunda herhangi bir travmatik lezyon bulunmadığı, katılan mağdurdan sürüntü örnekleri alındığı, sonuç olarak; vajinal ve anal yoldan organ veya sair cisim sokma eyleminin tıbbi delillerine rastlanmadığı, ancak kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında rıza, tehdit ve kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi direncin kırıldığı durumlarda herhangi bir bulgu oluşmadan da anal yoldan organ veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceği,

Olay yeri inceleme raporu ve ekine göre; evin iki oda ve bir salondan oluştuğu, giriş kapısı ve oda kapılarında zorlama izi olmadığı, evde dağınıklık bulunmadığı, çocuk odasındaki tekli yatak üzerinden yeşil renkli çarşaf, yastık kılıfı, yorgan kılıfı, tekli yatak ile dolap arasında zemin üzerinden şort, raf üzerinden arko ibareli kahverengi plastik şişe (güneş kremi-losyonu), bu şişenin kapağı üzerinden biyolojik svap, aynı raf üzerinden garnier ibareli kahverengi plastik şişe (güneş kremi-losyonu), bu şişenin kapağı üzerinden biyolojik svap, çocuk odası kapısı dış kısmı üzerinden iki adet vücut izi ve salondaki tekli koltuk üzerinden çarşafın incelenmek üzere alındığı,

23.08.2017 tarihli rapora göre; katılan mağdurdan alınan vajinal, rektal ve anal sürüntü örneklerinde sperm hücresi görülmediği, 23.07.2017 tarihli ekspertiz raporuna ve 21.07.2017 tarihli rapora göre; çocuk odası kapısı dış kısmı üzerinde sanığa ait parmak izine rastlandığı, garnier ibareli şişe üzerinde bir adet vücut izi bulunduğu ancak elverişsiz izler sebebiyle şişeler üzerinden sonuç alınamadığı, 08.09.2017 tarihli uzmanlık raporuna göre; olay yerinden alınan eşyalar üzerinde sanığa ait meni bulunamadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur aşamalarda; annesi katılan ..., ablası tanık ... ve babasıyla birlikte ikamet ettiğini, ... Lisesi 11. sınıfa geçtiğini, 18.07.2017 tarihinde arkadaşı ...'nin yanındayken tanık ...'ın araması üzerine teyzesinin kızı olan tanık ...'nin evine gittiğini, evde tanıklar ..., ... ve eşi ... ile oğulları ...'un, ..., tanık ... ve sanığın bulundukları, 25-26 yaşında, evli ve belediyede çalışan sanığın eşiyle tartışması sebebiyle on beş gündür bu evde kaldığını, tanıklar ... ve ...'in çocuklarını kendisine emanet ederek arkadaşlarıyla birlikte evden ayrıldıklarını, evde yalnız kaldıktan sonra sanığın mutfağa giderek kendisine bira getirmesini söylediğini, bira almak için mutfağa gittiğinde sanığın da arkasından geldiğini, "Fiziğin çok güzel, sana karşı duygularım var, güzelsin." dediğini, kendisine masaj yapmasını isteyip ellerinden tutarak nasıl masaj yapıldığını anlatan sanığı iteklemeye çalıştığını, sanığın ise ellerini tutarak kendisini çocuk odasına götürdüğünü, yapılı ve şişman olan sanığa karşı koyamadığını, sanığın arkadan kapıyı kilitleyerek kendisini çocuk yatağına doğru yüzüstü gelecek şekilde yatırdığını, kalkmasını engellemek için üzerine oturduğunu, üstünde bulunan tişörtünü yukarı doğru kaldırarak elleriyle sırtına dokunmaya başladığını, taytını ve iç çamaşırını indirip eliyle anüsünü yokladığını, oda içerisinde bulunan masa üzerindeki bebek yağını alarak önce kendi cinsel organına daha sonra ise anüsüne sürüp penisini soktuğunu, bu sırada canının çok yandığını, sanığın, bağırmasını engellemek amacıyla eliyle ağzını kapatarak "Sus kimseye söyleme, yoksa ben cezaevine girerim. Sen de rezil olursun, adın çıkar, o...pu olursun!" dediğini, bu yüzden sesini çıkaramadığını, sanığın üstünü giyip odadan çıkarak, salona doğru gittiği sırada "Sen çok delikanlı bir kızmışsın, senin yerinde başka bir kız olsaydı çoktan üzerini çıkarıp benimle sevişirdi." dediğini, kendisinin de ağlayarak çocuğun yanına gidip yattığını, ancak tedirgin olduğu için uyuyamadığını, sanığın başka bir odada uyuduğunu, saat 05.00 sıralarında ev sahiplerinin döndüğünü, sabahleyin birlikte kahvaltı ettikten sonra evden ayrılıp arkadaşı olan ...'ın yanına gidip kendisine yakın bulduğu için başından geçenleri anlattığını, arkadaşının yaşadıklarını saklamasının doğru olmadığını söylemesi üzerine tanık ...'nin yanına gidip sanığın iyi bir insan olmadığına dair şeyler söylediğini, ancak gerçeği anlatamadığını, sonrasında olayı tanık ...'ya anlattığını,

Katılan ... ...; 20.07.2017 tarihinde öğle saatlerinde katılan mağdurun; sanığın saat 03.00 sıralarında yeni bir tane bira getirmesini isteyip bira içmeyi teklif ettiğini, sanığa alkol almadığını söyleyip tepki göstermesi üzerine sanığın "Seni seveceğim, sen çok hoşuma gidiyorsun, senin kalçaların çok güzel!" diyerek tacizde bulunduğunu, arkasından giden sanığın mutfakta kollarını sıkıca tutarak başka bir odaya götürdüğünü, taytını dizlerine kadar çekip cinsel organını anüs bölgesine sokmaya çalıştığını, başaramayınca odada bulunan bebek yağını alarak önce kendi cinsel organına sonra da anüs bölgesine sürüp anal yoldan organ sokmak suretiyle kendisini istismar ettiğini anlattığını,

Tanık ...; 18.07.2017 tarihinde saat 22.00 sıralarında evlerinde tanık ..., teyzesinin kızları tanık ... ve katılan mağdur ile arkadaşları sanık ile birlikte oturduklarını, saat 23.00 sıralarında tanık ...'ın evine gittiğini, saat 01.30 sıralarında oğullarını katılan mağdura bırakıp tanık ...'le gezmeye gittiklerini, saat 04.00 sıralarında eve döndüklerinde katılan mağdur ile oğlunun salonda, sanığın ise çocuk odasında uyuduğunu, sabah saat 10.00 sıralarında uyandığında sanığın evde olmadığını, katılan mağdurun ise yarım saat sonra uyanıp yanına geldiğini, saat 14.00 sıralarında katılan mağdurun evlerinden ayrıldığını, 19.07.2017 tarihinde saat 22.00 sıralarında katılan mağdurun yeniden evlerine gelip evde yalnız kaldıklarında sanığın kendisini öpmek istediğini, ellerini tuttuğunu, kendisini taciz ettiğini anlattığını, evine geldiklerini, katılan ...'ın katılan mağdurun kendisine sanığın olay gecesi "Öpüşelim, sevişelim, kalçan güzel!" şeklinde sözler söylediğini anlattığını, konuşmaktan rahatsız olan katılan mağduru yan odaya alıp ne olduğunu sorduğunda katılan mağdurun, sanığın göğüslerini ellediğini, öptüğünü, kollarını tuttuğunu söylediğini, bunun üzerine başka bir şey yapıp yapmadığını sorduğunda "Yaptı!" dediğini ancak detay vermediğini, işin sonunun gelip gelmediğini, cinsel ilişkiyi kastederek sorduğunda "Geldi!" dediğini, tanık ...'i arayıp durumu anlattığını,

Tanık ...; katılan ...'ın, katılan mağdurun kendisine sanığın olay gecesi "Öpüşelim, sevişelim, kalçan güzel!" şeklinde sözler söylediğini anlattığını, konuşmaktan rahatsız olan katılan mağduru yan odaya alıp ne olduğunu sorduğunda katılan mağdurun, sanığın göğüslerini ellediğini, öptüğünü, kollarını tuttuğunu söylediğini, bunun üzerine başka bir şey yapıp yapmadığını sorduğunda "Yaptı!" dediğini ancak detay vermediğini, işin sonunun gelip gelmediğini, cinsel ilişkiyi kastederek sorduğunda "Geldi!" dediğini,

Tanık ...; katılan mağdurun; olay gecesi sanığın kendisine saldırarak, taciz etmeye çalıştığını, tehdit ettiğini ve kendisini organ sokmak suretiyle istismar ettiğini anlattığını,

Tanık ... ...; Çeşme ilçesinde çalışırken hatırlamadığı bir tarihte torunu olan katılan mağdurun kendisine telefon edip ağlayarak gelmesini istediğini, başka bir şey söylemediğini, tanık ...'nın otele getirdiği sanığa "Bunu nasıl yaptın?" diye sorduğunda, sanığın "Ben keşke bu şerefsizliği yapmasaydım." dediğini, daha sonra karakola gittiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; 18.07.2017 tarihinde akşam saatlerinde tanık ...'in kendisini arayarak bira alıp evine gelmesini söylemesi üzerine saat 21.00 sıralarında tanık ...'in evine gittiğini, evde eşi tanık ...'nin de bulunduğunu, bira içmeye başladıklarını, saat 22.00 sıralarında tanık ...'ın ve daha sona katılan mağdurun eve geldiklerini, hep birlikte oturup bir süre sohbet ettiklerini, sonrasında ise ortak arkadaşları olan tanık ... ve ... isimli şahsın eve geldiklerini, tanık ...'ın saat 23.00 sıralarında evden ayrıldığını, saat 01.30 sıralarında tanıklar ..., ..., ... ile ... isimli şahsın evden gittiklerini, evde katılan mağdur ... tanıklar ... ve ...'nin oğlu ... ile kaldıklarını, saat 02.30'a kadar katılan mağdurla sohbet ettiklerini, kendisine eski erkek arkadaşlarının fotoğraflarını gösteren katılan mağdura "Bu işler için daha erken, sen önce okulunu bitir. Daha sonra bu sevgili olaylarına bakarsın." diyerek nasihat ettiğini, katılan mağdurun cep telefonundan kimlerle ne konuştuğunu gösterdiğini, o esnada içtiği birayı üzerine döktüğünü, çocuk odasına gidip üzerini sildiğini, ayrıca sıcakta çalışması sebebiyle oluşan pişiklerin bulunduğu kasık bölgesi ve apış arasına odada bulunan krem ya da güneş yağına benzer bir yağı süreceği sırada yağın yere döküldüğünü, yere dökülen yağı sildiği şortunu kirlilerin içine attığını, bunları yaparken katılan mağdurun yanında olmayıp salonda bulunduğunu, yaklaşık yarım saat sonra katılan mağdurun ... isimli çocukla salondaki kanepede uyuduğunu, kendisinin de birasını bitirip çocuk odasına gidip yattığını, sabah saat 07.00 sıralarında uyanarak evden çıkıp işe gittiğini, 20.07.2017 tarihinde saat 14.00 sıralarında tanık ...'in kendisini telefonla arayıp "Ben bir şeyler duydum, çabuk benim eve gel." demesi üzerine tanık ...'in evine gittiğini, evde katılan mağdur, katılan ... ve tanık ...'nin bulunduğunu, bu şahısların kendisine "Sen ...'ye tecavüz etmişsin." demesi üzerine öyle bir şey olmadığını söylediğini, katılan mağdur ... katılan ...'ın şikâyetçi olacaklarını söyleyip evden ayrıldıklarını, sonrasında katılan mağdurun akrabası olan tanık ... ile bir otelde buluşup böyle bir olayın yaşanmadığını anlattığını, şortunun üzerinde bira ve yağ olduğunu kabul ettiğini, tanık ...'i arayarak birayı döktüğünü söylediğini, saat 04.00 sıralarında ev sahiplerinin gelmesi üzerine uyanıp kapıyı kendisinin açtığını, kendisinde hâlen pişik bulunduğunu, sorguda ek olarak; katılan mağdurun neden böyle bir suçlamada bulunduğunu bilmediğini, psikolojisinin bozuk olabileceğini, katılan mağdurun küçüklüğünü bildiğini, ailesini çok iyi tanıdığını, babasının uyuşturucu kullanıp hapse giren birisi olduğu için psikolojisinin bozuk olduğunu, daha önce de bir hafta evden kaçtığını, sınıfta kaldığını, evin bütün pencerelerinin açık olduğunu, katılan mağdurun 1.75 boylarında iri yapılı bir kız olduğunu, mahkemede; katılan mağdurun aile düzenine sahip olmaması ve psikolojik sorunları olması sebebiyle kendisine iftira attığını, döktüğü birayı temizleyeceğini söylemek için tanık ...'i aradığını, katılan mağdurdan bira getirmesini isteyip istemediğini hatırlamadığını, katılan mağdurun alkol almadığını, bira döküldükten sonra çocuk odasına gidip pişik kremi kullandığını, bu sırada katılan mağdurun salonda uyuduğunu, katılan mağdurun kıskançlık ve kendisini sevmesi sebebiyle böyle bir iddiada bulunmuş olabileceğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

Anayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’ın 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.

Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.

Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (Feyzioğlu, s. 357).

Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.

Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Her şeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK, 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimalle sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK, 11.6.2013 tarihli ve 36-294 sayılı).

Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK'nın 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Ailesiyle arasında anlaşmazlık bulunması nedeniyle sanığın bir süredir arkadaşı olan tanık ... ile eşi olan tanık ...'nin müşterek konutlarında kaldığı, tanıkların evlerine arkadaşları ..., tanık ... ve sanık ile tanık ...'nin teyzesinin kızı olan tanık ...'ı çağırdıkları, tanıklar ... ve ...'nin arkadaşları ile birlikte eğlendikten bir süre sonra hep birlikte dışarıya çıkmak istedikleri, tanıklar ... ve ...'nin 2008 doğumlu olan oğlu ...'a bakması için tanık ...'ın kız kardeşi olan katılan mağduru eve çağırdıkları, katılan mağdurun da eve gelmesinin ardından bir süre birlikte oturdukları, evden önce tanık ...'ın ayrıldığı, daha sonra tanık ...'nin oğlunu katılan mağdura emanet ettikten sonra ..., tanık ... ve tanık ... ile dışarı çıktığı, sanığın sabahleyin işi olduğunu belirterek dışarı çıkmadığı ve katılan mağdurla evde yalnız kaldığı, bira getirmesini istemesi üzerine mutfağa giden katılan mağduru takip eden sanığın katılan mağdura "Fiziğin çok güzel, sana karşı duygularım var, güzelsin." dediği, katılan mağdurdan kendisine masaj yapmasını istediği ve masajın nasıl yapılması gerektiğini ellerinden tutarak anlatmaya başladığı, katılan mağdurun bunu kabul etmeyerek sanığı iteklediği, bunun üzerine sanığın katılan mağduru ellerinden tutarak çocuk odasına götürüp kapıyı kapattığı, yatağa yüzüstü yatırdığı katılan mağdurun üzerine oturduğu, üstünde bulunan tişörtü yukarı doğru kaldırarak katılan mağdurun sırtına dokunduğu, taytını ve iç çamaşırını indirip cinsel organını katılan mağdurun anüsüne sokmaya çalıştığı, sokamayınca oda içerisinde bulunan bebek yağını alarak kendi cinsel organına ve mağdurun cinsel bölgesine sürdüğü, direnmesine rağmen ağzını kapatıp fiilî livata yolu ile katılan mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği kabul edilen olayda;

Katılan mağdurun, sanığın zorla anal yoldan organ sokmak suretiyle kendisine yönelik cinsel istismarda bulunduğuna yönelik iddiasına karşılık sanığın katılan mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini reddedip katılan mağdurun görmediği bir odada bira dökülen şortunu çıkartırken odada bulunan güneş kremini vücuduna sürdüğünü ve yere dökülen kremi temizlemek için şortunu kullanıp kirli sepetine attığını savunması, bu savunmaya göre sanığın güneş kremi kullandığını görmeyen katılan mağdurun bu krem üzerinden iddiaları kurgulamasının mümkün olmaması, katılan mağdurun bu iddialarına rağmen olayı yaklaşık iki gün sonra adli makamlara intikal ettirmesi, sanıkla aynı evde kalmaya devam edip ev sahipleri olan tanıkları aramaması, sabaha karşı eve gelen ev sahiplerine olayla ilgili bir şey anlatmadığı gibi sabah olduğunda yine bir şey söylemeden kahvaltı edip evden ayrılması, olay anında ve sonrasında ailesinden, komşularından veya kolluk kuvvetlerinden yardım istememesi, evde bulunan dokuz yaşındaki ... isimli çocuğun da bir şey duyup görmemesi, cinsel ilişkinin zorla olduğuna yönelik iddiaları doğrulayan tanık bulunmaması, katılan mağdurun vücudunda travmatik lezyon saptanmaması, katılan mağdurun olaydan hemen sonra banyo yapıp kıyafetlerini yıkadığının, suç tarihinden yaklaşık iki gün sonra adli mercilere intikal gerçekleştiği için suç yerinde bulunan yatak ve çarşaf gibi eşyanın yıkanmış olabileceğinin, sanığın olay günü giydiği şortu kirli sepetine attığını söylediğinin ve tanık ...'nin de bu durumu onayladığı için olay yeri inceleme ekiplerince yatakla dolap arasında bulunan şortun suç tarihinde giyilen şort olmadığının anlaşılması sebebiyle alınan sürüntü örneklerinde, suç yerinde bulunan eşyada ve sanığın giydiği şortta sanığa ait meni bulunamamasının doğal olması, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; anal yoldan organ veya sair cisim sokma eyleminin tıbbi delillerine rastlanmamış ise de kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında rıza, tehdit ve kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi direncin kırıldığı durumlarda herhangi bir bulgu oluşmadan da anal yoldan organ veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceğinin belirtilmesi ve tanık ...'nin, bu husus kendisine sorulduğunda sanığın "Ben keşke bu şerefsizliği yapmasaydım!" dediğine ilişkin beyanı karşısında; sanığın katılan mağdura yönelik anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel ilişki şeklindeki eyleminin sabit olduğu, ancak mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığın müsnet çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusuyla ilgili çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin sabit olmadığı düşüncesiyle, ikinci uyuşmazlık konusuyla ilgili çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 21.01.2021 tarihli ve 642-365 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 08.05.2019 tarihli ve 1107-692 sayılı kararının, sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık bakımından 19.03.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından 19.03.2025 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 14.05.2025 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.